699彩票|699彩票_Welcome:新冠肺炎疫情相关罪名实务问答之经营合规篇

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   此文系作者个人观点,不代表上海市律师协会立场

  新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发以来,疫情防控措施是否能够切实、有效落实到位,决定了这场疫情防控人民战争的成败。自2020年1月下旬开始,全国进入了艰难的抗“疫”时期,为防控疫情,全国上下众志成城,攻坚克难。但与此同时,与疫情防控相关的各类刑事法律问题也接踵而至。对于疫情防控,习总书记在讲话中也多次强调,要全面提高依法防控、依法治理能力,为疫情防控提供有力法治保障。

  为提高疫情防控期间刑事司法打击相关违法犯罪行为的精准度,提高公众对相关行为的理解度,上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务研究委员会针对疫情期间可能涉及的刑事法律问题进行了系统性的梳理与研究,就疫情期间涉及的刑事罪名,以法律问答形式,对一些关注度较高或共性较大的问题进行解读,回应关切。

  市场经营者是社会运行过程中不可或缺的一个角色。疫情期间,经营者经营行为是否合规,关乎各种防控物资的保障乃至社会稳定大局。遵法守法、合规经营,在疫情期间尤为重要。基于此,我们对疫情期间市场经营者违规经营可能涉及的13个罪名,进行了重点整理与研究,以期为市场经营者合规经营提供指导。

  (二)如何判断防治、防护产品、物资及药品等是否属于本罪中的“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”?

  (四)当前疫情下,如何区分本罪与投放危险物质罪等其他以危险方法危害公共安全的罪名?

  (一)如何认定所生产、销售的用于防治新型冠状病毒感染肺炎的药品为“劣药”?

  (三)疫情期间,生产、销售用于防治新型冠状病毒肺炎的劣药是否有可能加重处罚?

  (三)房屋出租人如果明知承租人生产、销售不符合安全标准的食品仍继续向其出租房屋的,是否也有可能要承担刑事责任?

  (四)出借人如果明知借款人将借款用于生产、销售有毒、有害食品仍继续向其出借的,是否也有可能要承担刑事责任?

  (三)哪些人、哪些行为可能涉嫌构成生产、销售不符合标准的医用器材罪?17

  (四)假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪的区别?

  (三)是否违反了信息网络安全管理义务就可以认定涉嫌构成拒不履行信息网络安全管理义务罪?

  (四)疫情期间出现哪些情形可能涉嫌构成拒不履行信息网络安全管理义务罪?33

  (二)如何理解非法利用信息网络罪中规定的“违法犯罪”和“发布信息”?35

  (二)不知是含传染病病原体的废物而随意倾倒、排放的,是否构成污染环境罪?

  (三)单位为了经济效益随意排放、倾倒或者隐瞒含有传染病病原体的废物而交由他人处置,该如何承担刑事责任?

  (四)具体到当前疫情,污染环境罪与妨害传染病防治罪、投放危险物质罪如何区分?

  根据我国《刑法》第140条的规定,生产、销售伪劣产品罪的行为表现为四种:(1)掺杂、掺假;(2)以假充线)以不合格产品冒充合格产品。以上四种行为属选择行为,行为人具有上述四种行为之一即可构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种或两种以上行为的,也应视为一个生产、销售伪劣产品罪,不实行数罪并罚。

  据已通报的涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪被刑事立案侦查的案件情况看,当前疫情下,生产、销售伪劣产品的行为集中表现为生产、销售伪劣的口罩、消毒液、防护服、护目镜等疫情期间稀缺的防护物资。就当前立案侦查的案例看,有可能符合前述四种行为类型中的任何一种。

  (二)如何判断防治、防护产品、物资及药品等是否属于本罪中的“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”?

  在具体判断中,结合最高法《刑事审判参考》及既往判例的观点,应当把握以下几点:(1)掺杂、掺假行为,须达到“致使产品不符合质量要求,降低、失去应有的使用性能”的程度。(2)以假充真行为,本质是以不具有某种使用性能的产品冒充具有使用性能的行为。因此,仅假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的行为,不属于“以假充线)以次充好的认定,要求低等级、低档次与所冒充的高等级、高档次之间应达到足够的差距,又强调低等级、低档次产品不等同于不合格产品,不排除可能符合其所在等级的质量要求;低等级、低档次产品应近似于残次品。(4)“以不合格产品冒充合格产品”的判断中,对不合格的产品要作必要的区分,有瑕疵的次等品根据规定只要标明质量状况是可以销售的,只有冒充没有瑕疵的产品时才是“不合格产品”。另外,如果在仓库中查获,其尚未“冒充”,自然不属于伪劣产品。

  以当前疫情下最为高发的生产、销售“三无”口罩行为为例,应当从是否冒充合格口罩、口罩的性能以及口罩是否符合《产品质量法》的要求等方面加以审慎判断,不宜一概而论。《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》(第一批)公布的销售伪劣口罩案中(全国首例防疫期间“问题口罩”案),涉案口罩因其标识、头带、过滤效率均不符合标准要求,被鉴定为“不合格产品”。而对于生产、销售掺杂、掺假的消毒液的行为,也应当判断是否达到“致使产品不符合质量要求,降低、失去使用性能”的程度。对于难以确定的行为,依据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《伪劣商品司法解释》”)第1条及最高法《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》的规定,应当由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

  本罪在主观方面限定为犯罪故意。只要行为人明知自己生产、销售的产品属于违反产品质量管理法规的伪劣产品,仍予以生产、销售,即可认定行为人已具备犯罪故意。

  此次疫情中,医用防护物品成为稀缺品和必需品的同时,部分伪劣的医用防护物品也在市面上流通,难以辨明。销售者有可能销售了伪劣的产品,但自己却毫不知情。在认定本罪时,对于此种“不知假而卖假”的行为,应当认定欠缺犯罪故意,排除入罪。另外,由于疫情期间生产压力骤增,生产者有可能因疏忽大意而生产出不合格产品,也不宜入罪。最后,在所谓“劣而不伪”的情形下,即产品虽不符合产品质量法的要求,不具有此类产品的使用性能,但没有假冒他人名称、商标、专利、包装标识等特征,通常没有欺骗的故意,不构成生产、销售伪劣产品罪;但,如在销售环节,有证据证明行为人故意隐瞒“劣”的事实,则可以认定犯罪故意,可能构成本罪。

  根据《刑法》第140条规定,销售金额是生产、销售伪劣产品罪客观方面的一个基本要求,即销售金额在5万元以上的,可以本罪论处。伪劣产品尚未销售,货值金额达到本条销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  根据《伪劣商品司法解释》第2条的规定,“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。货值金额则遵循“标价>同类合格产品的市场中间价>委托指定的估价机构确定”的估算顺序加以确定。在“多次生产、销售伪劣产品且未经处理”的情况下,伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之观点,销售金额不满5万元,但与尚未销售的伪劣产品的货值金额合计达到15万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  在这场抗“疫”战中,特定物资(如口罩、防护服、消毒水、药物等)的生产、销售,已成为犯罪高发的领域。从法条关系上看,生产、销售伪劣产品罪是普通法条;其他生产、销售伪劣商品罪(包括生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪)为特殊法条。根据《刑法》第149条的规定,在同时符合生产、销售伪劣产品罪与其他生产、销售伪劣商品罪的场合,适用重刑法条优于轻刑法条的规定。例如,生产、销售用于防治新冠肺炎的假药,以生产、销售假药罪规制;生产、销售用于防治新冠肺炎的劣药,以生产、销售劣药罪规制;对于生产、销售医用口罩(医用外科口罩、医用防护口罩),足以严重危害人体健康的,则认定生产、销售不符合标准的医用器材罪。

  对于不构成其他生产、销售伪劣商品罪,但是销售额在5万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪规制。例如,对于生产、销售伪劣的普通口罩(棉纱口罩、海绵口罩、活性炭口罩等),销售额在5万元以上的,应当认定为生产、销售伪劣产品罪。

  根据《刑法》第141条第2款的规定,生产、销售假药罪的行为对象“假药”主要依照《药品管理法》(2019年修订)的相关规定予以确定。对此,根据《药品管理法》第98条第2款的规定,具体到当前疫情,如个人或单位生产、销售的用于防治新冠肺炎的药品有以下四种情形之一,则属于本罪所称的假药:(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(3)变质的药品;(4)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

  其中,对于何为上述第(1)项中的国家药品标准,《药品管理法》第28条规定,国务院药品监督管理部门颁布的《药典》和药品标准为国家药品标准。但如果经国务院药品监督管理部门核准的药品质量标准高于国家药品标准或者没有国家药品标准的,按照经核准的药品质量标准执行。另外,在判断是否属于假药时,依照最高法、最高检《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《药品安全司法解释》”)第14条的规定,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。

  此外,在现行《药品管理法》被修订前,根据该法第48条第2款,“假药”还包含其他四种情形,即“(1)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(2)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;(3)被污染的;(4)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的。”但自2019年12月1日《药品管理法》修订生效后,现以上四种情形已均不构成本罪。

  在疫情防控期间,生产、销售用于防治新冠肺炎的假药,符合该罪刑法规定的,以生产、销售假药罪定罪处罚。那么,我们应当怎样理解本罪的“生产”和“销售”行为?

  一般认为,所谓生产是从原料投入到产品出产的全过程。但并非只有当行为人完成从原料采集到制造出成品的所有步骤才能构成本罪。依据《药品安全司法解释》第6条第1款,只要基于生产、销售假药的主观目的,实施了生产过程中任意环节的行为,即应当被认定为生产、销售假药罪所规定的“生产”。该解释中所列举的“生产”行为包括:(1)合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为;(2)将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为;(3)印制包装材料、标签、说明书的行为。

  所谓销售一般指对人有偿提供商品的行为。但需要注意的是,根据《药品安全司法解释》第11条第2款的规定,销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。因此,在疫情期间,如果有诊所根据某民间传统配方销售少量私自加工的防治新冠肺炎的药品,或者从境外未经国家批准进口少量防治该传染病的药物销售给他人,没有造成伤害后果或延误诊治的,依照这一规定将不构成生产、销售假药罪。

  《药品管理法》第98条第1款规定,禁止生产(包括配制)、销售、使用假药、劣药,将“配制”列入“生产”行为的范围。且依照《药品安全司法解释》的规定,“制剂”属于“生产”行为。同时,依据《药品管理法》的相关规定,各医疗机构有权在经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准后,在遵守一定的工艺和环境要求的前提下,自行配制本单位临床需要而市场上没有供应的医疗制剂。

  这意味着,疫情期间,医疗机构可以自行配制用于治疗新冠肺炎的药品,这种配制行为仍然属于生产、销售假药罪中的“生产”行为。在满足前置审批要求和工艺、环境要求的前提下,如果该医疗机构配制出的制剂构成“假药”,可以按照生产、销售假药罪的规定追究相关人员及单位的刑事责任。

  此外,根据《药品安全司法解释》第6条第2款的规定,医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,也属于生产、销售假药罪中的“销售”行为。

  因此,对于疫情防控期间的医疗机构来说,其实施的以下行为可能涉嫌构成生产、销售假药罪:(1)自行配制用于防治新冠肺炎的假药;(2)明知所购买的用于防治新冠肺炎的药品为假药,却依然有偿提供给他人使用,或者以出售的目的而购买、储存该假药。同时,根据《药品安全司法解释》的规定,医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的,应当酌情从重处罚。

  (四)当前疫情下,如何区分本罪与投放危险物质罪等其他以危险方法危害公共安全的罪名?

  虽然生产、销售假药罪是行为犯,即具有生产、销售假药的行为便构成犯罪,但药品本身是被投入市场售卖的产品,将被大量消费者购买并使用。一旦其本身包含有毒成份或因变质而产生足够的毒性等,客观上对不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全产生了威胁,具有发生严重危险后果的现实可能性,依然有可能成立投放危险物质罪以及其他以危险方法危害公共安全的罪名。此时行为人同时触犯两项罪名而构成想象竞合犯,应当适用从一重罪处罚的原则追究其刑事责任。

  当前疫情下,生产、销售假药罪与投放危险物质罪及其他以危险方法危害公共安全的罪名之间的区别主要存在于两个方面。主观上,前者要求,生产、销售假药的行为人必须明知其生产、销售的假药在被病人购买并服下后,具有影响不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全的可能性,并且其内心希望或放任这种结果发生。如果行为人只是认识到其生产的药品为假药,但没有认识到(非因疏忽大意而没有认识到)假药具备以上危害性,则只能构成生产、销售假药罪。需要注意的是,如果行为人在生产、销售假药的过程中,因生产操作失误或储存不当等原因,导致其本来能够认识到自己生产、销售的假药具有危害公共安全的可能性,但因疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,将涉嫌构成过失投放危险物质罪及其他过失以危险方法危害公共安全的罪名。

  客观上,只有当生产、销售的假药本身具备危害公共安全的性质,即对不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全产生重大威胁的危险性,才有可能构成投放危险物质罪及其他以危险方法危害公共安全的罪名。此外,如果行为人生产、销售的假药本身不具有前述的严重危险性,仅仅导致服用假药的病人延误治疗继而受重伤或死亡,仅构成生产、销售假药罪。

  (一)如何认定所生产、销售的用于防治新型冠状病毒感染肺炎的药品为“劣药”?

  依照我国《刑法》第142条第2款的规定,生产、销售劣药罪中的“劣药”,同生产、销售假药罪一样,要依据《药品管理法》的相关规定来判断。据此,劣药主要包含以下几种情形:(1)药品成份的含量不符合国家药品标准;(2)被污染的药品;(3)未标明或者更改有效期的药品;(4)未注明或者更改产品批号的药品;(5)超过有效期的药品;(6)擅自添加防腐剂、辅料的药品;(7)其他不符合药品标准的药品。此处第(1)项和第(7)项中的“药品标准”,与生产、销售假药罪相同,指的是国务院药品监督管理部门颁布的《药典》和其他药品标准。

  因此,具体到当前疫情,如果个人或单位生产、销售的用于防治新冠肺炎的药品符合以上几类情形之一,将涉嫌构成生产、销售劣药罪。

  与生产、销售假药罪不同,生产、销售劣药罪属于结果犯。也即,依照我国《刑法》对该罪的规定,当生产、销售劣药“对人体健康造成严重危害”时,方满足该罪的构罪要件;当生产、销售劣药“后果特别严重”时,则满足该罪的升格条件。那么,我们应当如何理解“对人体健康造成严重危害”以及“后果特别严重”呢?

  对此,按照《药品安全司法解释》第5条第1款、第2款以及第2条、第4条第1项至第5项的规定,“对人体健康造成严重危害”要求至少对被害人造成轻伤以上的危害结果,具体来说包含以下几种情形:(1)造成轻伤或者重伤的;(2)造成轻度残疾或者中度残疾的;(3)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(4)其他对人体健康造成严重危害的情形。

  “后果特别严重”则主要包含六种情形:(1)致人死亡的;(2)致人重度残疾的;(3)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(4)造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(5)造成十人以上轻伤的;(6)造成重大、特别重大突发公共卫生事件的。其中,第(6)项中的“重大、特别重大突发公共卫生事件”,依照相关规定,指的是突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的事件。目前,国家仅在《国家突发公共卫生事件应急预案》第1.3条中列举了特别重大突发公共卫生事件的7种情形,重大突发公共卫生事件则由各地方政府自行制定并颁布实施。

  (三)疫情期间,生产、销售用于防治新型冠状病毒肺炎的劣药是否有可能加重处罚?

  当前国家处于新冠肺炎疫情的紧张防疫阶段,对于病毒感染者和普通民众来说,预防和治疗的药品变得至关重要。此时如果有商家生产、销售用于防治新型冠状病毒肺炎的劣药,依照相关规定,一旦构成此罪,很有可能被加重刑罚。

  《意见》要求,对于疫情期间妨害疫情防控的各类违法犯罪,要依法及时、从严惩治,2003年《妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害司法解释》同样明确,在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产、销售用于防治传染病的劣药,构成犯罪的,依法从重处罚。《药品安全司法解释》第1条第(5)项、第5条第3款规定,如果行为人在公共卫生事件期间,生产或销售用于应对该突发事件的劣药,应当酌情从重处罚。

  自疫情爆发以来,全国各地大部分省市已经针对性地启动突发公共卫生事件Ⅰ级应急响应。2020年1月30日,世界卫生组织已经宣布新冠肺炎疫情已构成国际关注的突发公共卫生事件。也即,此次新冠肺炎疫情已经构成突发公共卫生事件,故而疫情期间生产、销售用于防治新型冠状病毒肺炎劣药的行为将可能面临更重的刑事处罚。

  在我国《刑法》中,生产、销售劣药罪与生产、销售伪劣产品罪均规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之中。具体到当前疫情中,这两项罪名的主要区别在于其客观方面的表现不同,前者主要表现为生产、销售用于防治新冠肺炎劣药的行为;后者则不限于仅生产、销售劣药,还包括伪劣的口罩、防护服、医疗器械等疫情期间常见的产品。并且,后者要求销售金额需要达到一定的标准。

  需要注意的是,根据《刑法》第149条的规定,如果生产、销售用于防治新冠肺炎的劣药,不满足《刑法》第142条规定构成生产、销售劣药罪,比如达不到规定的对人体健康造成严重危害标准的,如销售金额在5万元以上,则依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。但如果同时构成生产、销售伪劣产品罪和生产、销售劣药罪的规定,则应当适用从一重罪处罚的原则,以生产、销售劣药罪追究其刑事责任。

  最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《食品安全司法解释》”)第8条规定:在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,适用前款的规定定罪处罚。

  食品安全标准是强制执行的标准,包括国家标准、地方标准及企业标准。《食品安全法》第26条规定:食品安全标准包括以下内容:(1)食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物,农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定;(2)食品添加剂的品种、使用范围、用量;(3)专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求;(4)对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求;(5)食品生产经营过程的卫生要求;(6)与食品安全有关的质量要求;(7)与食品安全有关的食品检验方法与规程;(8)其他需要制定为食品安全标准的内容。

  (三)房屋出租人如果明知承租人生产、销售不符合安全标准的食品仍继续向其出租房屋的,是否也有可能要承担刑事责任?

  《食品安全司法解释》第14条规定:明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,具有下列情形之一的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处:(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(2)提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;(3)提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的;(4)提供广告等宣传的。根据上述规定,房屋出租人如果明知承租人生产、销售不符合安全标准的食品仍继续向其出租房屋的,可能构成共犯而被追究刑事责任。同时,除了提供生产、经营场所外,还有其他多种可能构成本罪共犯的情形。

  本罪与生产、销售伪劣产品罪属于特殊法与一般法的关系,两罪名之间既有相同又有不同。就其区别来看,首先在于两罪名中的犯罪对象不同,本罪的犯罪对象仅限于不符合安全标准的食品,而生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象包括除有特殊规定外的其他所有产品。其次,两罪对危害后果的规定不同,本罪是危险犯,只要足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患即构成本罪;生产、销售伪劣产品罪是数额犯,必须满足“销售金额在5万元以上”的条件。

  另外,生产、销售不符合安全标准的食品,未达到本罪入罪标准,但是销售金额在5万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  《食品安全司法解释》第9条规定:在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的,在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的,适用前述规定定罪处罚。

  本罪的“有毒、有害”是指在食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品,从而造成食品的“有毒、有害”。根据《食品安全司法解释》第20条的规定,下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:(1)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;(2)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质;(3)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;(4)其他危害人体健康的物质。在司法实践中,“有毒、有害非食品原料”难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

  本罪的“有毒、有害”——是指在食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品,从而造成食品的“有毒、有害”。

  生产、销售不符合安全标准的食品罪的食品也有一定的毒害性,但这种毒害性是由食品原料污染、腐败变质或者超限量、超范围滥用食品添加剂等原因所引起的,而不是因为在食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品。

  (四)出借人如果明知借款人将借款用于生产、销售有毒、有害食品仍继续向其出借的,是否也有可能要承担刑事责任?

  根据《食品安全司法解释》第14条规定,明知他人生产、销售有毒、有害食品,而对其提供帮助的,可能构成本罪的共犯,进而以本罪追究其刑事责任。出借人明知借款人将借款用于生产、销售有毒、有害食品,而依然对其提供资金支持的,应当以共犯追究其刑事责任。

  两罪名的主要区别在于:(1)犯罪客观方面不同。前者是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,而后者是生产、销售不符合食品安全标准且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的食品;(2)前者是行为犯,行为人只要实施刑法第144条规定的行为就构成犯罪,而后者是危险犯,只有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的,才构成犯罪。

  根据《医疗器械分类目录》(2017年版),当前疫情中可能涉及的医用器材主要为防护器械,主要有医用口罩、防护服、隔离衣帽、橡胶手套、指套等。

  在具体判断某种产品是否属“医用器材”时,主要以《医疗器械分类目录》为判断标准,并辅以其他规范性文件。以最常见的“口罩”为例,当前国内口罩分为三种:(1)作为医疗器械管理口罩,包括医用防护口罩、医用外科口罩及一次性普通医用口罩;(2)劳保口罩;(3)日常防护口罩。后两种均不属于“医用器材”的范畴。2003年非典时期,国家食品药品监督管理总局出台的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》规定,将医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。

  比较有争议也最受关注的是一次性普通医用口罩是否属于医用器材。这类口罩在《医疗器械分类目录》(2017版)已被删除。严格意义上已不属于“医用器材”的范畴。但根据《关于加强医用口罩监管工作的通知》(食药监办械[2009]95号)、《国家食品药品监督管理局关于进一步规范医用口罩注册工作的通知》(国食药监械[2009]755号)等规定,把医用普通口罩作为医疗器械管理。当前实务中,也出现将一次性医用普通口罩归为“医疗器械”的判例。因此,应当引起注意,在疫情期间从重处理妨害疫情防控违法犯罪的刑事政策下,“医疗器械”完全有可能涵盖“一次性普通医用口罩”。

  根据《刑法》第145条规定,“不符合标准”指“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准”。根据《医疗器械监督管理条例》(2017年修订)第6条规定:“医疗器械产品应当符合医疗器械强制性国家标准;尚无强制性国家标准的,应当符合医疗器械强制性行业标准。”

  但实务中的“标准”更为宽泛。《伪劣商品司法解释》第6条第5款规定:“没有国家标准、行业标准的医疗器械,注册产品标准可视为‘保障人体健康的行业标准’”。值得注意的是,2014年《医疗器械监督管理条例》修订后,“医疗器械注册产品标准”修改为“经注册或者备案的产品技术要求”。没有国家标准、行业标准的涉案医疗器械,若不符合经注册或者备案的产品技术要求的,可视为不符合“保障人体健康的行业标准”。

  综合上述文件,医疗器械标准包括医疗器械强制性国家标准,强制性行业标准,产品注册标准、经注册或者备案的产品技术要求。具体判断时,根据不同类别产品所需达到的标准加以判断。

  除医用器材的生产者和销售者外,医疗机构或者个人在知道或应当知道系“不符合标准”的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的情形下,亦可能构成本罪。

  本罪为危险犯,行为只要达到“足以严重危害人体健康”的程度即可入罪。根据《立案追诉标准(一)》第21条的规定,生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的;(2)进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求,导致治疗、替代、调节、补偿功能部分或者全部丧失,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(3)用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不符合强制性标准要求,可能对人体构成伤害或者潜在危害的;(4)用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(5)未经批准,擅自增加功能或者适用范围,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(6)其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。根据《伪劣商品司法解释》第6条的规定,本罪升格第二档法定刑标准为“致人轻伤或者其他严重后果的”。

  此外,值得提请注意的是,不符合本罪的行为,如销售金额达到5万以上,有可能构成生产、销售伪劣产品罪。

  疫情时期,根据《妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害司法解释》第3条,构成本罪依法从重处罚。医用器材经营企业及使用单位,应当重视其中的法律风险。

  经营企业、使用单位应当严格依照《医疗器械监督管理条例》对经手的医用器械进行进货查验,查明其进货来源。对于无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械,或者使用未依法注册的医疗器械,应当予以查验甄别。根据《医疗器械监督管理条例》第66条第2款规定:“医疗器械经营企业、使用单位履行了本条例规定的进货查验等义务,有充分证据证明其不知道所经营、使用的医疗器械为前款第一项、第三项规定情形的医疗器械,并能如实说明其进货来源的,可以免予处罚,但应当依法没收其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械。”如果当事人履行了条例规定的进货查验等义务,并能如实说明进货来源,有充分证据证明其主观没有犯罪故意,则可规避刑事犯罪风险。

  根据我国《刑法》第213的规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  具体到当前疫情,就已通报的涉嫌构成假冒注册商标罪被刑事立案侦查的案件来看,目前已被处理的案件主要集中在口罩类商品上,被查处的有企业也有个人,具体行为表现为以下几种情形:(1)未经口罩注册商标所有人许可,自行“加工、制造”的口罩上带有与注册商标相同的商标;(2)未经口罩注册商标所有人许可,收集某商标旧口罩,对其内部填充物进行“翻新”后,仍保留有旧口罩的商标。

  根据最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《知识产权案件适用法律意见》”),名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产、销售的商品之间进行比较。

  具体到当前疫情,就口罩类商品,根据《商标注册用商品和服务国际分类》,口罩属于“第十大类医疗器械”中小类“1004医疗辅助用品”的“C100010口罩”。对于不同防护级别的口罩没有再进行细分。据此,无论口罩的类型,其均属于“名称相同的商品”,应属于同一种商品,即“口罩”类商品。因此,只要是口罩类商品的注册商标,未经注册商标所有人许可,仍然应用于口罩类商品上,即便正品与赝品的防护级别完全不同,其也应属于“同一种商品”,符合“假冒注册商标罪”的行为要件。

  根据《知识产权案件适用法律意见》,具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:(1)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;(2)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;(3)改变注册商标颜色的;(4)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  根据最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《知识产权司法解释》”)第8条,“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  据此,“相同”的标准并不要求一模一样,其实质标准为是否“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。具体到当前疫情,我们以生产N95口罩的知名品牌“Honeywell”为例,如果非经霍尼韦尔国际公司(注册商标所有人)的允许,对“Honeywell”注册商标直接运用或者进行一定程度的改造,例如改造为“HONEYWELL”、绿色的“Honeywell”甚至是“Haneywell”,并将改造后的商标使用于口罩类商品上,只要其符合“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”这个实质标准,就可以被认定为“与注册商标相同的商标”,就符合了“假冒注册商标罪”的行为要件。

  《知识产权司法解释》第1条对本罪“情节严重”和“情节特别严重”进行了规定,据此,对于情节是否严重的判断主要基于两个标准:(1)非法经营数额或违法所得数额;(2)假冒注册商标的数量。具体到当前疫情,对于涉嫌构成假冒注册商标罪的口罩类生产者或制造、改造者,除了应落实非法经营数额或违法所得数额,还应判断其侵犯的注册商标具体数量,综合考虑二者,再予以判断是否足以满足情节严重性,从而构成犯罪。

  根据我国《刑法》第214条的规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  从本条规定看,销售假冒注册商标的商品罪的构成要件内容为销售假冒注册商标的商品,且销售金额较大。相较于“假冒注册商标罪”,本罪的实行行为是行为人的销售行为。此处的“销售”应作广义理解,包括零售、批发、代销、经销、贩卖等多种形式,但不包括生产和制作。因为本罪的刑事风险只发生在商品流通领域,不涉及生产领域。

  值得注意的是,实践中,为了促销而使用的“搭送商品”的行为,仍有可能会引发本罪的风险。具体到疫情而言,以售卖酒精为例,买5大瓶“蓝晴”酒精送1小瓶“蓝睛”酒精。“蓝晴”是注册商标,“蓝睛”是在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的假冒注册商标。此时,尽管小瓶“蓝睛”酒精属于赠品,但仍然可以构成销售假冒注册商标的商品罪。因为搭送行为不是一个独立的行为,其实质为商家为促进销售的手段,消费者只有先行购买部分商品以后才能获得该赠品,此时的销售对象应为5+1,一共6瓶酒精,因此,此种搭售行为具有销售的性质,搭售赠品如属于假冒注册商标的商品,也将使得商家因此获罪。

  根据《知识产权司法解释》第9条第2款的规定,具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第214条规定的“明知”:(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

  根据上述司法解释,“明知”应理解为“知道或应当知道”。具体到当前疫情,从事口罩、酒精、医用防护服等防护用品销售服务的商家,应承担与其销售服务相符的注意义务。就司法解释示例的三种情形而言,这种注意义务应集中在三个方面:第一,商品外包装是否有涂改、调换或者覆盖的痕迹;第二,如果自身曾经因销售假冒注册商标的商品而遭受过行政处罚或民事责任的,那么对于同一种假冒注册商标的商品就应承担更高的注意义务;第三,对于部分需要提供或已经提供了授权文件的商品,除了商品本身外,还应注意授权文件是否有伪造、涂改现象。对于兜底条款中“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”的认定,可以参考以下几种情形[5]:(1)行为人曾被有关部门或消费者告知所销售的是假冒注册商标的商品的;(2)销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的;(3)从非正常渠道取得商品后销售的;(4)根据行为人本人的经验和知识,知道自己销售的是假冒注册商标的商品的。

  疫情期间,公安机关严厉打击假冒医疗物资的违法犯罪行为,多个商家在尚未销售或者未销售完假冒注册商标的医疗物资时,就已被公安机关破获。面对此种情形,根据《知识产权案件适用法律意见》第8条,应分两种情况考虑。

  第一,若假冒注册商标的商品尚未销售、货值金额在15万元以上的,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。

  第二,若假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。

  (四)假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪的区别?

  生产或销售假冒注册商标的商品,往往是假冒在市场已经具有一定知名度的商标,目的是为了便于销售自己生产的产品,其产品质量往往不如其假冒的产品,因此从本质上也是一种假冒或者以次充好的行为,这与生产、销售伪劣产品罪具有一定相似之处。因此对于这三个罪名加以区分,也有利于办理当前疫情中存在的“假口罩案”、“假防护服案”等案件。除了犯罪对象以及侵犯的犯罪客体不同外,三罪名的区分主要在于客观方面的表现特征不同。生产、销售伪劣产品罪的客观特征表现为生产者、销售者违反国家产品质量管理法规,在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品;假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪客观特征主要是未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重,或者销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额较大。

  具体来讲,(1)若商家销售的产品,符合产品质量管理法规,不存在“掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的情况,但该商家未经注册商标所有人同意,在同一种类的商品上使用了相同或近似的商标,在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导,只要其销售达到一定的金额,那么就符合假冒注册商标罪的构成要件(销售假冒注册商标的商品罪被吸收)。(2)若商家销售之产品,明显不符合我国产品质量要求,属于“冒充合格产品的不合格产品”,但并未侵犯他人的注册商标,则应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。(3)若商家销售的产品,既不符合产品质量管理法规,又假冒他人注册商标的,依据我国相关法律规定,则根据其犯罪行为依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。

  从近期披露的几起案件情况来看,新冠肺炎疫情期间的虚假广告罪除了呈现该罪一般的犯罪构成要件特征外,还呈现以下特征:

  1. 网络使虚假广告犯罪呈现社会危害性范围更广。当前各类社交媒体包括微博和微信等自媒体技术快速发展,已经成为公众重要的社交工具,网络销售的兴起催生了网络虚假广告。虚假广告从线下传统模式发展到线上网络传播模式,其呈现社会危害性范围广、跨域大的特征。

  2. 网络使虚假广告罪犯罪主体呈现“三位一体”。在广告媒介及发布方式网络化的情况下,该罪的犯罪主体已不像刑法所规定的三类犯罪主体,即“广告主、广告经营者和广告发布者”,发布广告主体即制作广告主体,也即涉案虚假广告关联商品的经营者,呈现“三位一体”现象,实践中微商就可能成为这种“三位一体”的犯罪主体。在近期的新冠肺炎疫情期间就出现了这种虚假广告,如1月23日,广州市场监管局查处一企业通过《快乐老人报》微信公众号发布软文广告《新型冠状病毒来袭,不必恐慌》,声称“钟南山院士建议选用某品牌板蓝根颗粒应对病毒感染,疗效非常好”,该广告涉嫌违反《广告法》,构成欺骗、误导消费者的行为。刑法条文对虚假广告罪的三类主体规定是一种选择性条文,即三类中任何一种主体均可构成虚假广告罪犯罪主体,但若一个主体竞合三种身份时,并不影响其犯罪主体的认定。

  关于主观要件认定问题。这里有一个跟犯罪主体关联的问题,针对仅仅是帮忙而在微信朋友圈或微博转发,客观上造成涉疫情防控的医护用品或药品虚假广告被散发的,在认定上需要考虑主观要件,即转发者主观上是否明知是在转发虚假广告。认定主观上有无制作、发布虚假广告的故意,不仅要看相关涉案当事人本身的供述与辩解,还要注意口供以外的证人证言及其他客观证据,包括作必要的情理逻辑分析,比如是否能通过相应行为获益。

  基于当前防控新冠肺炎疫情任务的紧迫性,很容易使人们形成疫情期虚假广告罪起刑标准就低把握的想法。对此,我们需要对《意见》相关规定精神准确理解。《意见》明确规定:在疫情防控期间,违反国家规定,假借疫情防控的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。该规定并没有降低起刑标准,甚至在刑法适用上都没有出现“从重处罚”的常见刑事政策表征,而是用“定罪处罚”。这体现了当前我国刑事司法的理性和理智,值得我们在处理疫情期相关刑事案件过程中给予高度关注。

  虚假广告罪与诈骗罪的主要区别在于:首先是主、客体要件不同,前者是三类特殊主体,侵犯广告市场管理制度和不特定消费者权益,而后者是一般主体,侵犯特定被害人财物所有权。其次,两者主、客观要件也不同,诈骗罪是基于非法占有他人财产的目的故意实施隐瞒真相和虚构事实的行为,而虚假广告罪主观上没有直接侵占他人财产的故意,而是利用广告作虚假宣传。疫情期间,针对通过发布虚假广告实施诈骗的行为,定罪过程中应严格依据犯罪构成要件区分两罪的界线。广东惠阳区公安分局近期成功侦破一起利用新冠肺炎疫情发布虚假口罩广告实施诈骗的案件,该案虽通过微信发布虚假广告,但目的为敛财,故该案最终被定性为诈骗。

  虚假广告罪与假冒注册商标罪在犯罪主体和客体上均有不同。前者是特殊主体侵犯广告市场管理制度和不特定消费者权益;而后者是一般主体侵犯他人注册商标专用权及国家对注册商标的管理秩序。同时,两者在客观要件上也不同。前者是利用广告作虚假宣传;而后者是未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。

  虚假广告罪中的牵连犯情形较为常见,因为在诈骗类犯罪或生产销售伪劣商品类犯罪中,行为人往往通过虚假广告的方式作欺骗宣传的行为,该行为可以是诈骗罪或生产销售伪劣产品罪的手段行为,同时构成虚假广告罪,两罪形成牵连关系,构成牵连犯。而对于牵连犯,通说认为,应择一重罪处罚,而不适用数罪并罚的原则,故在上述行为中,一般仅认定构成诈骗罪或生产销售伪劣产品罪。前文中的诈骗罪的案例便是典型的牵连犯的情形。值得注意的是,虚假广告罪的犯罪主体系特殊主体,即广告主、广告经营者和广告发布者。上述牵连犯的认定一般仅在广告主这一主体中适用。对于广告经营者和广告发布者而言,在明知或应知的情况下,仍为诈骗者或生产销售伪劣商品者设计、发布虚假广告,情节严重的行为,仅单独成立虚假广告罪。

  根据我国《刑法》第225条,“违反国家规定”是构成本罪的前提条件。至于何谓“国家规定”,在《刑法》第96条中已经做出明确规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

  在本次新冠肺炎疫情期间,《意见》指出以下两类行为可能构成非法经营罪,一是哄抬物价犯罪:“在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定……以非法经营罪定罪处罚。”二是破坏野生动物资源犯罪:“违反国家规定,非法经营非国家重点保护野生动物及其制品……以非法经营罪定罪处罚。”

  《价格法》第14条规定,严禁相互串通,操纵市场价格;严禁捏造、散布涨价信息,哄抬价格等行为;2020年2月24日全国人民代表大会常务委员会通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》。因此。疫情期间,非法经营罪可能违反的国家规定主要涉及我国价格管理和野生动物管理方面的有关规定。

  根据《价格违法行为行政处罚规定》第6条的规定,哄抬价格违法行为包括三种行为方式:一是捏造、散布涨价信息,扰乱市场价格秩序的;二是除生产自用外,超出正常的存储数量或者存储周期,大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品,经价格主管部门告诫仍继续囤积的;三是利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨的。

  2月1日,国家市场监督管理总局出台了《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(以下简称“《查处哄抬价格违法行为指导意见》”),对如何认定查处上述哄抬价格违法行为作了具体规定。

  但以上关于“哄抬价格”的标准仅能作为行政违法上的认定,其严重程度是否构成非法经营罪,应由司法机关结合行为人当时的经营状况、主观恶性和社会危害性等因素进行综合判断。根据最高检2月11日发布的指导案例,谭某某在某猫平台将平时销售价格为人民币50元一盒(50个独立包装)的一次性医疗口罩,提高12倍的销售价格以人民币六百元一盒出售,涉嫌非法经营罪犯罪。2月6日,被廉江市人民检察院批准逮捕。

  疫情期间,国家层面疫情防控保障的重点物资主要涉及生活物资和医疗应急物资,其具体范围可以参见国家发改委办公厅《关于提供疫情防控重点保障物资具体范围的函》(发改办财金[2020]145号)。对于上述物资的价格,国家实施重点管控。

  为确保疫情期间口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品以及与群众日常生活相关的粮油肉蛋菜奶等基本民生商品市场价格秩序稳定,强化和规范各级市场监管部门查处哄抬价格违法行为,国家市场监督管理总局专门发布了《查处哄抬价格违法行为指导意见》。最高法、最高检、公安部、司法部发布的《意见》中也明确,对于疫情期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,以非法经营罪定罪处罚。

  因而,疫情期间哄抬国家管控的防控物资价格,根据其情节的轻重,轻则行政处罚,重则以非法经营罪追究其刑事责任。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,其他扰乱市场的行为具有以下情形之一的,应当立案追诉:(1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;(4)其他情节严重的情形。

  根据《价格法》规定,国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律,大多数商品和服务价格实行市场调节价,极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。商品价格和服务价格,除依法适用政府指导价或者政府定价外,实行市场调节价,由经营者依照本法自主制定。

  为了保障疫情期间,社会的安定有序,有必要使用刑事手段来对严重扰乱市场秩序的行为进行有力管控。但需要明确的是,对于可能涉嫌非法经营罪的哄抬物价行为,其涉及的产品种类主要是疫情防控的重点保障物资,即生活物资和医疗应急物资,不管是《意见》还是《查处哄抬价格违法行为指导意见》均持此种立场。对于生活物资和医疗应急物资之外实行市场调节价的商品,哄抬价格的行为,首先应当认定为价格违法行为进行行政处罚。责令改正,没收违法所得,并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,处5万元以上50万元以下的罚款,情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。但同时也需要注意,哄抬物价行为,不管其哄抬的是何种物品,均是价格违法行为,扰乱了正常的市场秩序,鉴于非法经营罪的兜底条款涵盖范围大,不排除哄抬实行市场调节价的商品价格构成非法经营罪的可能性。

  疫情防控期间,网络无疑成为了公众获悉信息最快捷、最重要的途径,有些不法分子却在这个特殊时期利用网络进行违法犯罪活动,造成了恶劣的社会影响。而网络服务提供者作为提供网络服务的主体,负有管理网络安全的义务,如果消极不作为造成严重后果的,则有可能涉嫌构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

  根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《信息网络犯罪司法解释》”),网络服务提供者主要包括提供下列服务的单位和个人:一是网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务;二是信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;三是利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。除传统的各大门户网站外,目前微信、微博等主流自媒体平台也是刑法规定的网络服务提供者,对自己平台所发布的信息具有监督管理义务。战疫正进入攻坚时期,网络服务提供者更应该坚守阵地,切莫让不法分子趁虚而入。

  从刑法角度来看,网络服务者的管理义务来源于法律、行政法规的规定,而不包括国务院各部委制定的规章,如《网络安全法》、《侵权责任法》、《互联网信息服务管理办法》、《信息网络传播权保护条例》等。具体而言,网络服务者的管理义务主要分为四点:(1)管理用户身份和信息的义务;(2)保护和合理使用用户信息的义务;(3)信息网络安全管理和安全保护义务;(4)及时处置网络安全风险的义务。

  (三)是否违反了信息网络安全管理义务就可以认定涉嫌构成拒不履行信息网络安全管理义务罪?

  构成拒不履行信息网络安全管理义务罪,除要求网络服务提供者违反安全管理义务外,还应当以“经政府有关部门责令采取改正措施而拒不改正”作为前置条件。

  《信息网络犯罪司法解释》第2条对“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的认定进行了进一步的明确:(1)监管部门主要是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门;(2)责令整改的方式必须是责令整改通知书或其他文书形式;(3)对于“拒不改正”的认定,应综合考虑整改要求的法律依据,改正措施及期限的明确性、合理性以及网络服务提供者的整改能力等多种因素综合判断。值得注意的是,由于网络信息具有传播快、范围广等特点,如果网络服务提供者确实穷尽了技术救济手段,但因受限于客观因素、资金和技术等条件限制,无法达到监管部门要求,则不应当认定为“拒不改正”。

  根据《刑法》第286条之一规定,拒不履行信息网络安全管理义务罪的情形主要有以下四种:(1)致使违法信息大量传播的;(2)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(3)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(4)有其他严重情节的。

  而在疫情防控期间,《意见》中对网络服务提供者在疫情期间因拒不履行信息网络安全管理义务而造成的情形作出了进一步的明确,将造成虚假疫情信息或者其他大量违法信息传播认定为主要情形。

  此外,对于“致使违法信息大量传播”的入罪标准,《信息网络犯罪司法解释》第3条中也有明确规定,主要从违法信息传播数量和传播范围两个角度进行了量化:(1)致使传播违法视频文件200个以上的;(2)致使传播违法视频文件以外的其他违法信息2000个以上的;(3)致使传播违法信息,数量虽未达到第(1)项、第(2)项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;(4)致使向2000个以上用户账号传播违法信息的;(5)致使利用群组成员账号数累计3000以上的通讯群组或者关注人员账号数累计3万以上的社交网络传播违法信息的;(6)致使违法信息实际被点击数达到5万以上的;(7)其他致使违法信息大量传播的情形。

  目前在疫情期间尚未出现拒不履行信息网络安全管理义务罪的案例,但是与网络有关的犯罪案例不绝于耳,利用疫情编造、传播虚假信息、为实施诈骗而发布虚假信息等情形也是此消彼长。如果网络服务者明知他人在利用其管理漏洞实施网络犯罪,而拒不履行整改要求,进而产生严重后果的,则可能涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪。在此情况下,网络服务提供者同时触犯了拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪的规定,按照从一重处罚的刑法适用原则,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  虽然从两罪的犯罪构成要件和入罪标准来看,拒不履行管理义务罪与帮助信息网络犯罪在入罪情形上具有一定的交叉,但在罪名适用上应当有所区分,避免混乱。两罪之间的主要区别在于:(1)主体不同。拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体只能是网络服务提供者,而帮助信息网络犯罪活动罪的主体可以是一般主体;(2)主观目的不同。虽然两罪的主体在客观上都提供了技术支持,但是前者是为了用于正常用途,只是客观上被用于违法犯罪活动;而后者主要为了实施违法犯罪活动,不具有正常用途;(3)行为方式不同。前罪主要是对网络服务者不履行法定义务的法律评价,规范的是网络服务者的不作为;而后者则规范的是为违法犯罪活动提供的帮助行为。

  根据《刑法》第287条之一规定,非法利用信息网络罪的行为包括以下三点:(1)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(2)发布有关制作或者销售毒品、、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(3)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

  虽然在疫情期间尚未出现涉嫌构成非法利用信息网络罪的案例,但是从目前公布的利用信息网络实施犯罪行为的案例来看,以下两个方面可能涉嫌构成非法利用信息网络罪:一个是设立专门用于实施相关违法犯罪活动的网站、通讯群组,比如设立网站用于发布虚假疫情信息、设立微信群用于实施违法犯罪活动等;另一个则是发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息,如利用微博、微信等网络社交平台发布传播虚假疫情信息,为实施诈骗在微信朋友圈发布信息或者在淘宝网页发布伪劣防疫用品广告等。

  根据《信息网络犯罪司法解释》,将非法利用信息网络罪中规定的“违法犯罪”限缩解释为犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为,但不包括由治安管理处罚法或者其他法律规定的行政违法行为,避免非法利用信息网络罪呈现“口袋罪”的倾向。

  此外,《信息网络犯罪司法解释》将利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的,认定为非法利用信息网络罪中规定的“发布信息”,也是考虑到目前网络信息传播途径的多样化,违法犯罪信息不再是以简单、直接的方式进行发布,而是通过发布信息的链接地址、截屏、二维码或者向访客提供账号、密码登入网盘等线上存储服务器的方式间接发布信息。

  非法利用信息网络罪的实质是对网络犯罪行为独立入刑,在立法上将预备行为实行化,该罪主要规制的是违法犯罪活动的预备行为,比如为实施犯罪活动设立网站、发布违法犯罪信息等。如果行为人既实施了预备行为又实施了传统犯罪的实行行为,则根据吸收犯的理论,实行行为吸收预备行为,以实行行为所触犯的罪名定罪量刑即可。比如行为人为传播虚假信息设立微信群,故意传播虚假疫情信息的,应当以编造、故意传播虚假信息罪一罪处罚即可。

  值得注意的是,如果刑法对于传统犯罪的预备行为作出了规定,则行为人的一个行为同时触犯非法利用信息网络罪和传统犯罪的预备行为,按照从一重处罚的刑法适用原则,应当依照处罚较重的罪名追究其刑事责任。比如《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,对于诈骗数额难以查证的,在互联网上发布诈骗信息,页面浏览累计5000次以上的,应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。行为人利用信息网络发布诈骗信息,同时触犯了非法利用信息网络罪和诈骗罪(未遂),根据量刑规定,非法利用信息网络罪属于轻罪,诈骗罪(未遂)属于重罪,行为人涉嫌构成诈骗罪(未遂)。

  污染环境罪,是指自然人或者单位违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的行为。

  该罪名的行为主体既可以是自然人,也可以是单位。明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围,向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物,严重污染环境的,以污染环境罪的共同犯罪处理。

  这里的“违反国家规定”,主要是指违反《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》、《环境保护法》等法律以及国务院颁布的有关实施细则。需要注意的是,“国家规定”仅是指国务院及以上的机构颁布实施的规定,部委规章和地方法规均不属于国家规定。在疫情期间,国家规定还包含了《传染病防治法》。

  构成污染环境罪还需要导致“严重污染环境”的后果,两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《环境污染司法解释》”)规定了通过暗管、渗井等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者致使疏散、转移群众5000人以上等十八种严重污染环境的情形。

  在疫情期间,如果行为人或单位将被新型冠状病毒病原体污染的污水、污物或物品不按照《传染病防治法》等国家规定进行处理,而是随意排放、倾倒或者处置,导致严重污染环境的,将会依法构成污染环境罪。

  (二)不知是含传染病病原体的废物而随意倾倒、排放的,是否构成污染环境罪?

  污染环境罪系从重大环境污染事故罪演变而来的,重大环境污染事故罪为过失犯罪。而从刑法条文的规定看,其并没有对污染环境罪的主观要件进行规定,所以理论上便有了故意说、过失说以及混合说三种观点。但从《环境污染司法解释》中关于本罪共同犯罪的规定,以及最高法公布的环境犯罪典型案例的裁判文书来看,该罪应当属于故意犯罪。也即,主观上没有意识到其处置的废物系含有传染病病原体的,即使其有随意倾倒、排放的行为,也不能以污染环境罪定罪处罚。同时,需要注意的是,对于是否知道或者应当知道含有传染病病原体,司法机关不会因行为人自称不知道就给予免责,而会根据行为人的年龄、智力程度、文化知识水平、社会阅历、从事职业、了解认识法律的难易程度以及行为当时的客观表现来综合判断是否明知。

  (三)单位为了经济效益随意排放、倾倒或者隐瞒含有传染病病原体的废物而交由他人处置,该如何承担刑事责任?

  《传染病防治法》规定:“对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品,有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求,进行严格的消毒处理;拒绝消毒处理的,由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理。”“疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品,经消毒可以使用的,应当在当地疾病预防控制机构的指导下,进行消毒处理后,方可使用、出售和运输。”

  《环境污染司法解释》明确规定:单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

  也就是说,污染环境罪的行为主体既可以是自然人也可以是单位,单位为了经济效益随意排放、倾倒或者隐瞒含有传染病病原体的废物而交由他人处置的,依法也会构成污染环境罪,对单位的主管人员和直接实施犯罪行为的人员定罪处罚,对单位判处罚金。

  (四)具体到当前疫情,污染环境罪与妨害传染病防治罪、投放危险物质罪如何区分?

  由于妨害传染病防治罪的构成要件要求“引起甲类传染病传播或有传播严重危险”,甲类传染病传播或有传播严重危险危害的是公众的安全和健康,而污染环境罪的构成要件要求“严重污染环境”包括致使30人以上中毒的、致使3人以上轻伤或者器官组织损伤等,也危害到了公众的安全和健康,两者存在一定的竞合,但污染环境罪的后果滞后于妨害传染病防治罪的后果。

  首先是侵害的客体不同。投放危险物质罪的客体是公共安全,强调的是对不特定多数人的生命健康,以及公私财产安全的侵害,是单一客体。而对于污染环境罪的客体,侵犯了国家有关环境保护的管理秩序,同时也对人类生存的环境造成了严重影响,并且对环境严重影响的结果就表现为多数人的人身伤害或财产的重大损失,因此该罪的客体应属于复杂客体。

  其次是犯罪的客观方面不同。对于污染环境罪的客观方面,第一,是违反了国家规定,行为具有违法性,这是该罪成立的前提。也就是说,行为人在处置属于国家规定的有毒、有害物质时,必须是违反了国家的相关规定,如果在国家允许的范围内处置污染物,则不会构成污染环境罪。其次,对于污染环境罪的危害结果来说,必须造成严重污染环境的危害结果,如果仅是对环境创设了一种危险,还不足以构成污染环境罪,也就是说,污染环境罪是结果犯,必须有法定结果的发生,才可能成立污染环境罪,而投放危险物质不一定要产生结果,产生一定的危险性也构成犯罪。另外,对于投放或是排放、处置的物质也不尽相同。投放危险物质强调投放的物质具有危险性这一特征,并不是对废物的处理。而污染环境罪中排放、倾倒或处置的污染物是一种废弃物,一般发生在工业生产时对废弃物的处理过程中。

  当然,两罪存在想象结合的关系,当发生竞合,刑法的处理原则是从一重处,就是按照处罚较重的罪名来定罪处罚。

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